维修分会

单一的民族关系和宗教身份体现了不同民族合法性存在, 也容易产生狭隘的民族主义观念, 为国家分裂主义者提供借口。

除了历史遗留的问题以外，公平竞争审查制度在性质上具有典型的事前性规制特质，即公平竞争审查必须在权力主体正式作出决定之前进行规制并完成，凡是所有相关事项没有依照规定流程进行公平竞争审查的，按照原则不得正式发布或者施行。[21]例如，它无法构建一个完整的公平竞争审查的责任主体体系。

由于税收减免权目前被垄断在中央，地方为吸引投资、刺激经济发展，往往变相进行减税。这显然是非常不公平的。[22]从我国目前的体制改革发展趋势来看，将会赋予更多地方更大的立法权限。因此，按照常规的逻辑思维，它应当也是主要指向行政主体的行政作为，并且对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。[3]若仅从实用主义角度出发，我们目前在客观上也是可以生硬地将其作为一般条款进行使用，但是如果以系统论的视角来看，这似乎无法支持它扮演一般条款的角色来起到兜底的作用。

虽然无论是垄断协议的法律责任还是滥用市场支配地位的法律责任，其在内容上都缺少针对个人的罚款制度，而且都没有设置任何形式的刑事责任，但是它们均存在这样的行政处罚制度，即没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。另一方面，为了重点突出规制对象的目的性，也客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。[28]参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。

[30]翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第90页。[10]当然，也不乏有学者坚持延用当年的宪法司法化观点，例如黄卉教授认为学界应当有意识地将合宪性解释纳入宪法司法化框架，将其视为宪法司法化运动的后续发展。[20]同前注[11]，张翔文。对于中义宪法司法化而言，其与现行宪法兼容性最大的阻碍并非来自理论界，而是来自最高人民法院的两个文件，但这两个文件可能因涉及行使全国人大常委会宪法解释权而存在合宪性问题，最恰当的做法是由最高人民法院提请全国人大常委会对我国《宪法》131条进行宪法解释。

[38]另一方面，我国宪法实施仍然存在着诸多问题，单纯依靠立法实施宪法的路径并不能保证宪法全面实施，并且囿于全国人大及其常委会会期短等现实因素，尽管违宪现象时有发生，但全国人大及其常委会很少行使宪法监督权。[48] 这三种观点对于人们思考狭义宪法司法化与现行宪法的兼容性有很大启发，但是存在以下几个问题。

[65]参见谢维雁：《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》，《法商研究》2009年第2期。要重塑宪法司法化的生命力，就理论而言，应当对已经泛化的宪法司法化概念进行厘清，区分三个层次的宪法司法化。狭义宪法司法化与我国现行宪法兼容。[47]第三，狭义宪法司法化需要解释宪法，并且会侵犯全国人大专属宪法解释权，与现行宪法不兼容。

我国《宪法》57条第3款规定：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。一方面，相对于狭义宪法司法化间接适用宪法而言，中义宪法司法化仍然认为法院有权直接适用宪法，进而避免将宪法适用局限于细枝末节。至于最高人民法院支持否定说的两个文件，笔者将在下文论述其本身涉及行使宪法解释权而面临的合宪性问题。倡导广义宪法司法化的学者几乎都是站在应然的角度主张由法院承担违宪审查职能，均未能为法院承担违宪审查职能提供任何现行宪法的依据。

王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。二是各级法院作为司法机关，正确地适用法律并维护法律权威是其基本职权和职责所在，且我国有着为数众多的各级法院，是维护宪法法律权威和法治体系统一的重要力量。

最后，结合我国合宪性审查工作的推进，从合宪性审查制度的动力机制、筛选机制、制度功效等方面，阐明宪法司法化将为我国合宪性审查工作提供重要的制度支撑。[51]范进学：《非解释性宪法适用论》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期。

首先，这三种观点在回答狭义宪法司法化是否需要解释宪法时均存在一刀切的现象。因此，要重塑宪法司法化理论和制度生命力，必须厘清三个层次宪法司法化的各自的含义。[39]参见前注[4]，胡锦光文。尽管我国香港地区《基本法》的解释体制不同于我国宪法解释体制，[57]但法院在审判过程中提请全国人大常委会释法模式却可以在狭义宪法司法化过程中得以运用。[7]参见董和平：《废止齐案批复是宪法适用的理性回归——兼论宪法司法化的理论之非与实践之误》，《法学》2009年第3期。[14]也就是说，至少在上世纪90年代初，宪法司法化的概念就已经由王磊教授、胡锦光教授提出并系统阐述。

最高人民法院 一、宪法司法化——并未终止的探索 1982年我国宪法被认为是建国以来最为完善的宪法，[1]但如果宪法得不到实施，那么宪法写得再好，也是一纸空文。与此同时，当事人通过诉讼亲身参与宪法司法化与合宪性审查工作，本身就是接受一次生动的宪法教育，有助于其牢固地树立宪法意识

它本身可能是一种创新，也可能是一种倒退，故而不能一概地批判，而应理性地反思。由此，刑法解释的准确定位应当是一个边境检查站——对各种法外因素进行排查，从而保证符合规范立场和权衡理念的法外因素介入到刑法解释活动中来。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入专题： 最高人民法院 刑法解释 。司法机关应当在遵从社会伦理的基础上，从维持整个社会共同体存续的需要出发，基于权衡理念，对国家与个人之间的关系进行微妙的调和，促使公民社会的确立和良性运转。

这样一种设计的背后，实际上涉及到我国的宪制权力结构问题。考虑到这样的区别，办案法官的解释权当然应当被承认：它的存在就是为了解决个案中的法律评价问题，其意义就是要在对抗中保证冲突的争点被暴露出来，还能保证一个居中裁判者对冲突进行化解，从而实现个案公正，在个案适用中提高规范的权威。强调权衡理念，就意味着最高人民法院要综合考虑国家与个体的双重诉求。在这种情况下，作为刑法解释主体的最高人民法院，也就不得不放弃自己对解释权的自主与自决，选择与其他机构的相互协调和配合来实现这一功能。

……反对解释就是遵守法律的原意，认真对待规则的客观、明确的意义。[17][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。

一方面，放弃了规范性，实际上就放弃了知识的独立性，刑事审判解释可能被刑事法律系统之外的其他系统，比如道德系统、文化系统甚至是行政系统消解掉。[14]参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期。

归根结底，其原因有二。[6]这样一种选择的自由，很有可能导致规范文义存在不确定性，一定程度上影响了法治的建构。

具体而言，应当在全国人大宪法和法律委员会中设立专门的法律统一解释委员会，在发现法律体系内部存在解释分歧的情况下，可以提交法律统一解释委员会加以解决。[15]陈金钊：《对法治反对解释命题的诠释——答范进学教授的质疑》，《法制与社会发展》2008年第1期。首先，从现代国家治理体系的大背景来看，任何一个公共机构都应当执掌着特有的权力，任何一种权力都被赋予了特定的功能，任何一种权力运作也都遵循着独特的逻辑。[13]只有确保办案法官具有解释权，才能够确保当事人对程序的参与，才能确保解释过程是对当事人和社会公开的，最终做出的法律评价才能让当事人信服。

这样的一种审查和选择，就成为对其积极性的限制，使得其总体运行呈现出有限的积极性。我国《立法法》亦明确规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，由全国人大常委会解释。

如此一来，办案法官的解释权虽然不被承认，但难以被排除。[9]可见，在面对社会冲突，尤其是国家权力与公众权利的冲突时，司法既要反对过度的国家利益优先，也要反对过度的个人主义倾向。

[19]在笔者看来，由全国人大常委会发挥统一法律解释的功能，不仅可以减少最高人民法院刑法解释的无端之累，还由于其自身独特的权力定位，具有更大的优势。[18]亦有论者在对刑法立法解释做出实证分析后指出，全国人大常委会法律解释体制的特征不在于解释方法的特殊性，而在于其特殊的法律统一解释功能。